lunes, 25 de enero de 2010

Publicidad, Protección de Datos y Comunicaciones Comerciales Electrónicas


Autor: JAVIER ÁLVAREZ HERNANDO, Abogado. 03/03/2006 (ac-abogados.es)

Por todos es sabido que para que una empresa sea competitiva resulta fundamental el empleo de una publicidad eficaz, fruto de técnicas de marketing, más o menos complejas, que diferencien su oferta de productos o servicios con el fin de fidelizar a sus clientes o, a veces, mucho más complicado, atraer a otros nuevos, máxime cuando tratamos de mercados de consumo que en mayoría se encuentran en fase de madurez.

La Real Academia Española de la Lengua define publicidad como la divulgación de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, usuarios, etc. Pero no todo vale en esta labor de divulgación comercial. A las limitaciones impuestas, entre otras, por la Ley General de Publicidad(1) o la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, se añade la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (en adelante, LOPD) que establece en su artículo 30 los requisitos necesarios para realizar tratamientos de datos personales con fines de publicidad y de prospección comercial.

Por su parte, el empleo de nuevas formas publicitarias, de distinta naturaleza, relacionadas con las llamadas "nuevas tecnologías" (e-mail marketing (2) , fax (3) o páginas web (4), entre otras) ha traído consigo, con mayor o menor fortuna, la aparición de una regulación específica en materia de comunicaciones comerciales electrónicas: la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial se regulan en la LOPD, que establece las dos únicas posibilidades de procedencia de los datos a utilizar con esos fines: a) los datos que sean facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento y b) los datos que figuren en fuentes accesibles al público (en adelante FAP).

En el primer caso, es necesario hacer referencia a uno de los principios cardinales del sistema de protección de datos, como es, el del consentimiento. La LOPD lo define como toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consiente que se traten sus datos para finalidades, en este caso, comerciales. A efectos prácticos, este consentimiento se deberá recoger mediante la inserción de cláusulas en los distintos formularios de recogida de datos. Debe indicarse en dichas cláusulas o notas legales que el "cliente" autoriza el uso de sus datos con fines publicitarios o comerciales de dicha empresa.

En el caso de existir cesión de datos a terceras empresas, ya sean o no del grupo, debe recogerse un consentimiento específico para esa cesión, distinto del consentimiento para el tratamiento concreto comercial de la empresa que recoge esos datos. No obstante, la ley establece que no es necesario este consentimiento cuando se obtengan los datos de fuentes accesibles al público. La LOPD dice que lo son, exclusivamente (5) , los repertorios telefónicos, las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales, los Diarios y Boletines oficiales y los medios de comunicación (Internet no se entiende que lo sea). En relación con su uso, existen limitaciones como, por ejemplo, que aquellos que se editen en forma de libro perderán el carácter de FAP con la nueva edición que se publique, siendo necesario, entonces el consentimiento del interesado. La LOPD determina que estos datos provenientes de FAP, cuando se destinen a publicidad o prospección comercial, en cada una de las comunicaciones que se realice hay que informar al interesado del origen de los datos, de la identidad del responsable del tratamiento y de los derechos que le asisten(acceso, rectificación, cancelación u oposición). Por su parte, los interesados podrán oponerse, previa simple solicitud y sin gastos, debiendo dárseles de baja del tratamiento y cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren.

La importancia de no actuar legalmente conlleva riesgos sancionables por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) con multas de hasta 600.000 euros.


En lo que respecta a las comunicaciones comerciales electrónicas, hay que indicar que cuando se envía publicidad (6) por correo electrónico (7) , se deberá contar con el consentimiento expreso del destinatario de los mensajes. Esto implica que no haya lugar a dudas en cuanto a la aceptación por parte del destinatario (8).

Este requisito se entendería cumplido si después de informar al usuario sobre el uso al que destinará su e-mail, se le ofrece la oportunidad de manifestar su conformidad con el envío de comunicaciones comerciales pulsando en una casilla dispuesta al efecto.

Este requisito no se cumple cuando, sin haber autorizado de forma expresa la recepción de comunicaciones comerciales, el destinatario tolera o no se opone a su envío, cuando no responde a los mensajes por los que se solicita su consentimiento y, por supuesto, cuando se ha opuesto a su recepción.

No obstante, se permite el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios que: a) previamente lo hubieran autorizado, b) lo hubieran solicitado de forma expresa o, c) cuando con ellos exista una relación contractual previa, en cuyo caso, se podrá enviar publicidad sobre productos o servicios similares a los contratados por el cliente (9) .

En todo caso, en cada envío mediante e-mail se debe:

  • a) Incluir la palabra "publicidad" al inicio del mensaje (no es necesario incluirla en el "asunto");
  • b) Incluir una cláusula que podría venir a decir: ¿Ha recibido este e-mail porque es usuario registrado de "La Empresa X" y ha aceptado recibir comunicaciones electrónicas relacionadas con nuestros productos o servicios. Si desea revocar dicho consentimiento devuelva este e-mail indicando en el asunto del mensaje: \'Baja correo\' y procederemos a eliminarle de la lista de distribución.
  • c) Asimismo, recomendamos que se incluya en el pie del correo lo siguiente: "Este correo se dirige a: ____@eurosl.es". Con ello se evitan posibles reclamaciones de terceros a quienes les podría llegar el correo reenviado; y,
  • d) Por último, entendemos que es importante incluir un enlace directo a la "Política de Protección de Datos" de la empresa.
  • Los incumplimientos legales, en estos casos, se pueden sancionar por la AEPD con multa de hasta150.000 euros /(10).


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(1) La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define publicidad como toda
forma de comunicación llevada a cabo por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma
directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones (artículo 2).

(2) El e-mailing es la actividad de prospección comercial y publicitaria consistente en el envío
mediante correo electrónico - u otras formas de comunicación electrónica como por ejemplo a
través del móvil-de mensajes publicitarios o promocionales. El e-mailing resulta muy atractivo
para las empresas, debido a su bajo coste además de a la celeridad y facilidad del procedimiento
mediante el empleo de programas informáticos de envío masivo automático.

(3) En este sentido indicamos que, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, establece el derecho de los abonados a no recibir llamadas automáticas sin
intervención humana o mensajes de fax (muy generalizado en la práctica), con fines de venta
directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.

(4) A este respecto, San José Cabezudo, et al. (2004) analizan la eficacia del sitio web como
forma publicitaria (véase "Determinantes de la eficacia publicitaria del sitio web. Una aplicación del
ELM" en la Revista Española de Investigación en Marketing, Vol. 8, nº. 2, págs. 93-121).

(5) La LOPD incluye como fuente accesible al público el llamado censo promocional, que por el momento no está creado.

(6) Regulación establecida por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

(7) "U otro medio de comunicación electrónica equivalente" según indica la Ley 34/2002. No obstante, nos referiremos al uso del e-mail por ser el medio más importante.

(8) Generalmente se entiende por spam el envío masivo y repetido de mensajes comerciales no solicitados provenientes de un remitente con identidad oculta o falsa. Es decir sus notas configuradoras son su carácter masivo, repetitivo y desleal.

(9) Desde el punto de vista del Marketing y de las herramientas de comunicación comercial de las que dispone la empresa para comunicarse con su público objetivo, cuando la organización envía un mensaje publicitario "personal" a un receptor "identificable", con la posibilidad de medir la "respuesta" de éste último, ya no estaríamos hablando de publicidad (comunicación comercial "impersonal") sino de Marketing Directo.

(10) Existe un gran reproche no sólo normativo sino social contra las actividades de "spam". Téngase en cuenta a modo de ejemplo la campaña de la Asociación de Usuarios de Internet en colaboración con la Administración y empresas importantes de Internet, que bajo el lema "Rompe las cadenas. Campaña contra el correo basura: spam" trató de aconsejar e informar a los internautas sobre el tema. Véase en http://www.aui.es/contraelspam

1 comentario:

  1. El envío de un boletín donde se recojan las novedades de la empresa, ¿se considera también un boletín electrónico comercial y por lo tanto está sujeto a estas leyes? O si es algo más informativo que comercial hay más libertad y se puede enviar a contactos que no nos hayan autorizado expresamente para hacerlo?

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